申请人： 鼎城区杨某水产批发部

被申请人：常德市鼎城区市场监督管理局

申请人不服被申请人2020年12月4日所作的常鼎市监罚[2020]215号《行政处罚决定书》(以下简称《行政处罚决定书》)，向本机关申请行政复议。本机关依法受理，现已审理终结。

申请人请求：依法撤销常鼎市监罚[2020]215号《行政处罚决定书》

申请人称：被申请人对申请人不应予以行政处罚，其理由如下：一、被申请人证实申请人有违法行为的证据不充分。第一,被申请人对申请人的调查询问笔录不能证明申请人有违法行为：申请人虽采购了鲫鱼，但对采购的鲫鱼恩诺沙星超标不知情；另申请人采购的鲫鱼和鲢鱼货值总和不上千元，商品数量不大，对社会不足以造成严重的后果。第二，被申请人对夏某鱼行经营者夏某的调查询问笔录不能证明申请人涉嫌经营兽药残留含量超过食品安全标准商品的事实。第三，申请人对东莞市中鼎检测技术有限公司出具的检测报告有异议:1.被申请人自行选定的鉴定机构违反了法律规定,程序不合法；2.不能确定鉴定机构鉴定的超标鲫鱼就是申请人销售的鲫鱼。二、即使申请人有违法行为,但违法行为轻微,没有造成严重后果,应不予行政处罚。《行政处罚法》第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻处罚:…违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚”。三、申请人家庭经济非常困难,妻子体弱多病,父母年迈,其微薄的经营收入不足以维持全家生活,请求被申请人本着“以教育为主,以惩罚为辅”的原则对申请人不予行政处罚。

被申请人称：被申请人所作行政处罚事实清楚，证据确实充分，程序合法，处罚适当。理由如下：１.申请人提出“被申请人仅凭有限证据证实申请人有违法行为，理由很牵强，证据不充分”，被申请人不予认可。被申请人委托东莞市中鼎检测技术有限公司对申请人采购售卖的鲫鱼等商品进行随机抽样检验，申请人对抽样单位、程序等内容在《国家食品安全抽样检验抽样单（非网络）》签字确认无异议。检测完毕后，被申请人对申请人送达了检验报告和检验结果告知书，并告知申请人如对检验报告存在异议可依法申请复验，申请人在法定期限内未申请复验。被申请人对申请人所作现场笔录证明申请人已将该批检验不合格的鲫鱼销售完毕，申请人存在经营兽药残留含量超过食品安全标准限量的商品的违法事实。另被申请人对申请人及其供货商夏某的调查询问笔录皆证明申请人未履行进货查验义务。本案中，被申请人严格按照《中华人民共和国行政处罚法》和《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》，遵守出示执法证件、听证告知、送达等法定程序对申请人进行查处。２.申请人认为“违法行为轻微，没有造成危害后果，不予行政处罚”，被申请人亦不予认可。《行政处罚法》对行为轻微的界定主要从三个方面进行：一是违法行为单一；二是没有主观故意及按照法律防范违法行为的发生；三是没有涉案物品。本案申请人既未查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证等合格证明，也未索取进货票据,并将涉案的检验不合格的商品销售完毕，涉案商品无法追回，违法行为无法纠正，潜在的危害后果也无法避免。因此，申请人的违法行为不符合《行政处罚法》第二十七条第二款不予行政处罚的情形。３.申请人称“家庭困难，本着教育为主，惩罚为辅原则，减轻或免于处罚”，被申请人认为，申请人经营兽药残留含量超过食品安全标准的行为已违反《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第二项的规定，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条、《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条第二款之规定，由被申请人予以处罚。申请人违法事实清楚，且有未查验供货者的许可证和商品出厂检验合格证等合格证明的违法情形，不属于《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条免于处罚的情形。被申请人作出行政处罚前，充分考虑申请人的实际情况，鉴于申请人在执法中积极配合被申请人的调查取证，且涉案物品数量较少，被申请人本着惩罚与教育相结合的原则，依据《中华人民共和国行政处罚法》第四、五条规定，参照《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》相关规定，结合《湖南省食品监督管理行政处罚自由裁量权基准适用说明》第八条第一款第三项、《湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量权基准（试行）》二百九十四的规定，对申请人予以减轻处罚。

经审理查明：2020年5月23日,被申请人委托东莞市中鼎检测技术有限公司对申请人采购售卖的鲫鱼等商品进行随机抽样检验,申请人在《国家食品安全抽样检验抽样单（非网络）》签字捺印。6月23日,被申请人向申请人送达检验报告和检验结果告知书,检验结果告知书载明:“如对检验结果有异议,可自接到本告知书之日7个工作日内,向鼎城区市场监督管理局提出。”申请人对检验结果在法定期限内未向被申请人提出异议。6月28日,被申请人对申请人进行调查询问,申请人对被抽样检验的鲫鱼等商品的采购情况（供货商是位于鼎城区三滴水水产市场的“鼎城区诚信鱼行”,采购金额合计805元，进货时未查验合格证明、索要发票）予以说明。7月15日,被申请人调查询问诚信鱼行的经营者夏某。9月2日,被申请人向申请人送达《行政处罚听证告知书》（常鼎市监听告〔2020〕215号）,申请人在法定期限未提出听证申请。12月4日,被申请人对申请人作出罚款20000元的《行政处罚决定书》（常鼎市监罚[2020]215号）。2021年1月29日,申请人不服被申请人所作行政处罚向本机关申请行政复议。

本机关认为：

１.根据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第四条规定,申请人作为食品生产经营者，应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，对其生产经营食品的安全负责。本案中,被申请人对申请人所经营的鲫鱼等食品进行抽样检测,检测结论为“恩诺沙星项目不符合GB31650-2019《食品安全国家标准 食品中兽药最大残留限量》要求,检验结果为不合格。”且现场检查笔录、申请人和其供货商夏某的调查询问笔录均证实申请人采购时未尽到查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明的法定义务。申请人上述行为违反了《食品安全法》第三十四条、第五十三条规定,构成经营兽药残留含量超过食品安全标准限量的食品的行为,应由被申请人（市场监管部门）按照《食品安全法》第一百二十四条予以处罚。就申请人“1.被申请人自行选定的鉴定机构违反了法律规定,程序不合法；2.不能确定鉴定机构鉴定的超标鲫鱼就是申请人销售的鲫鱼”的抗辩理由,《国家食品安全抽样检验抽样单（非网络）》上申请人的签名及捺印均表明申请人对抽样单位、样品、程序、过程等内容的认可。关于被申请人选定的检测机构的合法性问题,根据《食品安全法》第一百一十二条之规定,被申请人可以委托有资质的鉴定机构进行检测检验,抽查检测结果确定有关食品不符合食品安全标准的，可以作为行政处罚的依据。另被申请人向申请人送达《检验报告》和《检验结果告知书并》告知对检验结果享有提出复验的权利的。因此,本机关对申请人上述抗辩理由不予支持。

2.针对申请人“违法行为轻微,没有造成严重后果,根据《行政处罚法》相关规定,应不予行政处罚”抗辩,根据《食品安全法》第一百三十六条“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”本案申请人未尽到查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明的义务,且经营的兽药残留含量超过食品安全标准限量的鲫鱼等食品已销售完毕进入消费食用环节,无法追回。故,申请人不具有法律法规规定的免于处罚的情形。关于申请人“家庭困难，本着教育为主，惩罚为辅原则，恳请减轻或免于处罚”的请求理由,根据《湖南省市场监督管理

行政处罚自由裁量权实施办法（试行）》第十条之规定,行政机关行使行政处罚自由裁量权，应当以事实为依据，综合考虑当事人是否有主观故意和主观恶性程度、违法行为涉及金额大小、违法行为持续时间长短、违法行为的危害后果、社会影响程度等因素。被申请人鉴于申请人在执法中积极配合被申请人的调查取证，且涉案物品数量较少，本着惩罚与教育相结合的原则，依据《湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量权基准（试行）》第十四章第一节第二百九十四的规定行使自由裁量权,对申请人予以减轻处罚。故,本机关对被申请人所作处罚的合理适当性予以认可。

综上，被申请人所作行政处罚认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法,内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关作出如下决定：

维持被申请人于2020年12月4日所作的常鼎市监罚[2020]215号《行政处罚决定书》。

申请人如不服本决定，可以自接到本复议决定书之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

常德市鼎城区人民政府

2021年3月26日