常鼎政复决字〔2023〕20号

申请人：湖南凌仁建设有限公司。

被申请人：常德市鼎城区人力资源和社会保障局，住所地常德市鼎城区玉霞街道办事处临沅路33号。

法定代表人：尹国平，局长。

第三人：陈云初。

申请人对被申请人2022年12月5日作出的《认定工伤决定书》（常鼎人社工伤认字〔2022〕258号）不服，向本机关申请行政复议。本机关依法予以受理。本机关认为陈云初与本案具体行政行为存在利害关系，依法追加其为第三人，并于8月24日组织召开听证会。现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人于2022年12月5日作出的《认定工伤决定书》（常鼎人社工伤认字〔2022〕258号），依法确认第三人与申请人之间不存在劳动关系，第三人不构成工伤。

申请人称：申请人于2023年7月11日收到常德市劳动争议仲裁委员会送达的开庭通知书[（2023）常劳人仲字311号]后才得知被申请人已于2022年12月5日作出常鼎人社工认字〔2022〕258号认定工伤决定书，该决定书中认定了如下情况：陈云初2022年5月12日16:00左右，在湖南凌仁建设有限公司承建的鼎城区谢家铺镇桥头社区公租房项目工地四楼抹墙时不慎从施工凳上摔落地面受伤。经常德市第一中医院诊断为：左桡骨远端粉粹性骨折及左尺骨茎突骨挫伤。陈云初同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）款“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”情形，现予以认定为工伤。申请人认为被申请人认定第三人构成工伤的决定缺乏事实依据和法律依据，具体理由如下：一、申请人与第三人之间不存在任何形式的劳动关系。首先，第三人不是申请人的员工，申请人与第三人之间并未签订书面劳动合同，申请人也未将第三人作为与其有劳动关系的员工为其购买社会保险等。其次，双方也不存在事实上的劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，认定劳动者与用人单位之间存在劳动关系应同时具各以下情形：（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。但申请人对于第三人所称到申请人承建的鼎城区谢家铺镇公租房项目上工作一事毫不知情，第三人并非申请人所聘请前来务工的工作人员，申请人不仅未与其订立书面的劳动合同，也从未向其发放过工资等，不对其进行任何管理，因此完全谈不上申请人依法制定的各项劳动规章适用于第三人，第三人也不受申请人的劳动管理，双方不构成事实上的劳动关系。最后，《关于确立劳动关系有关事项的通知》中也规定了在未签订劳动合同的情况下，认定劳动关系可参考的凭证，但其中涉及到的工资支付凭证、社会保险费缴纳记录、“工作证”等能够证明身份的证件、招用记录、考勤记录等也均不存在。综上，被申请人认定第三人与申请人之间存在劳动关系缺乏事实依据和法律依据。二、被申请人作出认定工伤决定书适用法律错误。根据被申请人认定工伤所依据的《工伤保险条例》第十四条第（一）款，工伤是指在工作时间和工作场所内，因工作原因所受到的事故伤害。适用该条款已背离本案基本事实，该条款适用的前提是以存在劳动关系为基础，在本案中，申请人不是第三人的用人单位，申请人将粉墙工作与何开某建立承揽关系后，便再未聘请任何人员前来负责此项工作，至于何开某与第三人之间是什么关系，申请人并不知情，在此种情况下，申请人充其量对第三人承担用工主体责任，而用工主体责任是因法律规定而承担的责任，而非劳动关系建立承担的责任，如果适用《工伤保险条例》第十四条第（一）款意味着申请人与第三人之间存在劳动关系，而劳动关系一旦建立，那么申请人就要相关劳动保障法律责任，对申请人来说无疑是极大的不公。

综上，被申请人对第三人的伤情认定为其在申请人处工作时所受工伤缺乏事实依据与法律依据，严重侵害了申请人的合法权益。

被申请人称：一、申请人申请行政复议，超过了法定的申请复议期限。1、《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请：但是法律规定的申请期限超过六十日的除外”。被申请人作出的《工伤认定决定书》（常鼎人社工伤认字［2022］258号），于2022年12月9日通过邮政特快专递方式送达，申请人于2023年7月20日才提起行政复议，超过了申请复议的期限；2、文书虽然不是法人代表本人签收，但是由其单位云柜代收，符合相关规定，云柜是单位收发文件、物品的专柜，根据《国内特快专递邮件处理规则》第八十二条“特快专递邮件采用以下投递方式：（一）按址投递：特快邮件应由速递部门直接按址投交。特快邮件应投送至邮件封面收件人地址中所指明的最具体地点（如宾馆、饭店、写字楼的房间）：但对寄给国内机关、企事业单位、学校、团体的特快邮件，可投送到单位收发室。国内法定节假日照常投递”；3、申请人以没有收到被申请人的《工伤认定决定书》为由认为申请复议没有超期，没有事实依据。

二、 被申请人所做出的常鼎人社工伤认字［2022］258号《认定工伤决定书》程序合法，事实清楚、证据充分，适用法律正确，应当依法予以维持。1、第三人在工作中受伤事实清楚。第三人于2022年5月12日16时左右，在湖南凌仁建设有限公司承建的鼎城区谢家铺桥头社区公租房项目工地四楼粉刷墙体时不慎从施工凳上拌落地面受伤。以上事实除了一起施工的工友证实外，还有谢家铺镇人民政府主持的调解、医院的诊疗记录为证。2、申请人以与第三人不存在劳动关系为由否认被申请人作出的《认定工伤决定书》，没有法律依据。一是认定工伤不仅仅是以劳动关系为前提，特殊行业（如建筑业）在没有劳动关系的情况下，应承担用工主体责任。关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发（2005）12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。二是《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。三是湖南凌仁建设有限公司将粉刷墙体的业务承包给自然人何开某，而何开某不具备粉剧墙体（装饰装修）的资质，也就是说何开某不具备用工主体资格，何开某聘请第三人从事粉刷墙体工作，第三人在粉刷墙体时不慎受伤，应由申请人承担工伤保险责任。

第三人收到本机关《第三人参加行政复议通知书》后，未提交书面意见及证据。

2023年8月24日，申请人、被申请人及第三人均出席本案听证会。期间，本机关依职权通知证人何某某（听证审理前误称何开某）参加听证。另申请人申请证人赵某某（系申请人高管）听证作证；第三人申请证人陈某某（第三人哥哥），证人汪某某、邓某某、黄某某（三人均为第三人所在村村干部）听证作证。此外，申请人、第三人在听证会上均未提交证明各自主张的其他证据。

经听证审理查明：2021年10月，常德市鼎城区谢家铺镇人民政府（简称谢家铺镇政府）作为采购人对辖区内的谢家铺桥头社区公租房项目以竞争性谈判方式对外进行招投标，申请人参与了该项目的政府采购活动。10月25日，谢家铺镇政府向申请人发送《成交通知书》（编号：成交2021第17453号），通知其成为谢家铺桥头社区公租房新建工程的成交供应商。11月5日，申请人与谢家铺镇政府就谢家铺桥头社区公租房新建工程签订协议，该协议约定申请人的承包范围为基础、土建、装饰装修和水电等。谢家铺桥头社区公租房新建工程建设期间，该项目工程的墙体粉刷工作由自然人何某某负责完成，参与粉刷工作的人员由何某某召集并支付工资。

2022年5月，第三人随同父异母的兄弟陈某某至谢家铺桥头社区公租房新建工程工地从事粉墙工作，工资由何某某支付。5月12日16时左右，第三人与陈某某在案涉工地同一房间进行粉墙作业时不慎从施工凳上摔落地面导致左手受伤。在其隔壁工作的何某某得知第三人受伤后遂买来红花油为第三人伤处作了简易处理，并让第三人回家休息。同日，第三人到汉寿太子庙中心医院治疗，经治疗诊断为左桡骨远端粉碎性骨折。6月7日，第三人来到常德市第一中医医院复查治疗，经CT影像诊断为左桡骨远端粉碎性骨折。

2022年9月28日，第三人向汉寿县法律援助中心申请法律援助，汉寿法律援助中心指派汉寿县顺通法律服务所法律工作者童某某担任第三人工伤损害赔偿一案的代理人。同日，第三人向被申请人提出工伤认定申请并提交相关材料。9月29日，被申请人向第三人作出《工伤认定申请受理通知书》（常鼎工伤受字〔2022〕028号），第三人方由童某某签收该通知。同日，被申请人向申请人作出《工伤认定协助调查通知书》，并将该通知通过EMS方式（邮件号：1252906422761）寄给钟少平，邮政物流信息显示：邮件签收时间为2022年10月1日，签收方式为浙商广场快递柜自提点代收。对于该协查通知书的送达签收，申请人在行政复议申请书中予以认可。申请人签收该通知书后未向被申请人提交意见及证据。11月11日，被申请人向第三人、陈某某和汪某某进行了调查询问。

2023年12月5日，被申请人作出“陈云初同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）款‘在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的’情形，现予以认定工伤”的《认定工伤决定书》（常鼎人社工伤认字〔2022〕258号）。12月7日，被申请人将《认定工伤决定书》直接送达第三人，由本人签收。同时，被申请人将《认定工伤决定书》通过EMS（邮件号：12900212966261）邮寄至钟少平，邮政物流信息显示该邮件在2022年12月9日经云柜代收。

2023年2月23日，常德市劳动能力鉴定委员会就第三人的劳动能力鉴定申请作出常劳鉴字〔2023〕142号《劳动能力鉴定结论书》，将第三人伤残情况鉴定为伤残拾级。7月6日，第三人就其与申请人的工伤损害赔偿事项向常德市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。常德市劳动人事争议仲裁委员会受理了第三人的劳动仲裁申请，并向申请人送达了相关仲裁法律文书（含《认定工伤决定书》），申请人于7月11日签收上述仲裁法律文书。

2023年7月20日，申请人不服被申请人作出的《认定工伤决定书》向本机关申请行政复议。

另函调查明：2023年8月10日，本机关就第三人主张“谢家铺镇政府于2022年9月6日主持召开桥头居委会公租房责任事故协调会”一事向谢家铺镇政府发送《行政复议调查取证函》，谢家铺镇政府于2023年8月22日回函称：“……二、谢家铺镇人民政府及其工作部门从未组织湖南凌仁建设有限公司与陈云初协商。因此，无协商的会议记录和相关的影音资料。三、谢家铺镇环保站原工作人员蔡某某（2022年已退休）参与的协商，未受谢家铺镇人民政府的委托和授权，系其个人行为，与谢家铺镇人民政府无关”。

本机关认为：被申请人作为常德市鼎城区人民政府社会保险行政部门，具有负责本行政区域的工伤保险工作的法定职权。依据为《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第五条第二款的规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。

本案存在两个争议焦点：一、申请人提出行政复议申请是否已超过法定的行政复议期限；二、申请人对第三人是否应承担用工主体责任。

针对争议焦点一。根据《中华人民共和国行政复议法》第九条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十五条对上述法律规定的期限计算作了具体的规定“行政复议法第九条第一款规定的行政复议申请期限的计算，依照下列规定办理：……；（三）载明具体行政行为的法律文书邮寄送达的，自受送达人在邮件签收单上签收之日起计算；没有邮件签收单的，自受送达人在送达回执上签名之日起计算；……；（六）被申请人能够证明公民、法人或者其他组织知道具体行政行为的，自证据材料证明其知道具体行政行为之日起计算。行政机关作出具体行政行为，依法应当向有关公民、法人或者其他组织送达法律文书而未送达的，视为该公民、法人或者其他组织不知道该具体行政行为。”本案中，被申请人向申请人送达《认定工伤决定书》的方式为邮寄送达，故申请人的行政复议期限应从申请人在邮件签收单上或送达回执上签收之日起算。被申请人提交证据显示其向申请人邮寄的《工伤认定协助调查通知书》《认定工伤决定书》均由云柜代收，不符合法律规定。在申请人予以否定的情形下本机关对被申请人已经依法送达《认定工伤决定书》的主张不予支持。

另根据《工伤认定办法》第二十二条第二款之规定，《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定，法律文书的受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收。法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》规定，当事一方是法人或其他组织的，以其工商登记或其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。受送达人是法人或其他组织，其法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室的工作人员、其诉讼代理人和其指定的代收人签收的即视为送达。具体到本案，被申请人应将《认定工伤决定书》以EMS邮政专递方式送达至申请人依法登记的住所地，并由申请人的法定代表人或其办公室、收发室、值班室的工作人员或其指定的代收人签收才能视为送达。被申请人提交的邮政物流信息证据显示案涉行政文书均由云柜代收，且既未提交有申请人签名的邮件签收单、送达回执等证据，也未提交证据证明邮政快递员将载有《认定工伤决定书》的邮件投递至云柜系申请人指示或申请人知悉该投递行为及投递内容的事实，本机关据此亦认定被申请人作出的《认定工伤决定书》未依法送达申请人。

综上，就被申请人送达情况看本案申请人申请行政复议的法定期限，申请人应当自其知道《认定工伤决定书》之日（2023年7月11日）起60日内申请行政复议计算。申请人于2023年7月20日提起行政复议申请，未超过行政复议期限，符合法律规定，本机关对其行政复议申请予以依法受理。

关于被申请人主张“云柜是单位收发文件物品的专柜，文书虽不是法人代表本人签收，由其单位云柜代收，符合《国内特快专递邮件处理规则》第八十二条‘…对寄给国内机关、企事业单位、学校、团体的特快邮件，可投送到单位收发室。国内法定节假日照常投递’的规定。”本机关认为快递云柜是顺应当今网购和物流行业飞速发展趋势为便利公众生活而出现的具有存、取邮件包裹等收发功能的共享设备，其具有公共性，对不特定群体开放使用功能。而单位收发室是该单位的内部组成部分，其收发功能主要为该单位内部人员使用，即单位收发室的存在服务于该单位，具有特定性。行政机关不能将面对不特定群体开放收发功能的快递云柜直接视为某单位收发室，故本机关对被申请人的该主张不予认可。

针对争议焦点二。根据《工伤保险条例》第十四条之规定，第三人在申请人承建的项目工地上从事粉墙作业时摔伤左手构成工伤，该事实有证人（何某某、陈某某）证言、医院诊疗记录和劳动能力鉴定结论等证据予以佐证。

关于申请人认为《工伤保险条例》第十四条第一款的适用前提是以存在劳动关系为基础，而申请人与第三人间不成立劳动关系的主张，本机关认为根据法释〔2014〕9号《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《审理工伤保险行政案件若干问题的规定》）第三条第一款第（四）项之规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，社会保险行政部门依法认定该用工单位为承担工伤保险责任的单位，人民法院对该认定应予支持。案涉项目属于实行建筑资质许可的建筑业，由《中华人民共和国建筑法》第二十九条可知禁止承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位和个人，而申请人将其承包项目的粉墙等装修装饰部分分包给不具备建筑装修装饰资质的自然人（证人何某某），故申请人为承担第三人工伤保险责任的单位。《审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项系对建筑、采矿行业确认工伤保险责任单位的特别规定，对建筑、采矿行业的劳动者进行认定工伤时，无论用工单位与劳动者是否存在劳动关系，只要用工单位存在违法分包或转包情形，用工单位就是承担劳动者工伤保险责任的单位。本机关认为被申请人认定工伤决定适用法律正确，认定结论符合法律规定，故本机关支持被申请人作出的认定工伤结论。

需要特别指明二点：一是根据《工伤认定办法》第十八条规定，社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》。本案被申请人于2022年9月29日受理第三人的工伤认定申请，于2022年12月5日作出《认定工伤决定书》，其已超过60日的法定期限，该《认定工伤决定书》程序违法。二是何某某系申请人承建项目的分包者亦是聘用第三人在案涉工地工作的自然人，是查清本案主要事实（申请人是否存在违法分包事实？第三人是否在案涉工地作业时受伤？）的关键所在，是查明本案事实、形成证据链的关键证人。被申请人在进行认定工伤时未对证人何某某调查询问，其收集的证据未形成证据链，不足以还原案件事实，是导致本案行政争议发生的重要原因，也导致被申请人应当对因事实认定不清、证据不足所作出的《认定工伤决定书》承担不利的法律后果。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1目之规定，本机关对主要事实认定不清、证据不足的具体行政行为可以决定撤销、变更或者确认违法。同时本机关在履行行政复议职责时也应当遵循及时、便民的原则，保护公民、法人和其他组织的合法权益。被申请人将第三人受到的事故伤害予以认定为工伤的结论，符合本机关查明的事实、有完整证据链予以证明，符合法律规定。虽被申请人在履行工伤认定职责时存在瑕疵，但如果撤销被申请人作出的《认定工伤决定书》并责令其重作，不利于维护劳动者合法权益，亦不符合行政高效便民的原则。

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1目之规定，本机关作出如下决定：

确认被申请人2022年12月5日作出的《认定工伤决定书》（常鼎人社工伤认字〔2022〕258号）违法，但维持该认定工伤决定的效力。

申请人、第三人如不服本决定，可以自收到本复议决定书之日起十五日内，依法向湖南省澧县人民法院提起行政诉讼。

常德市鼎城区人民政府

2023年9月11日