申请人：吕某某，男，1974年8月8日出生，住湖南省常德市鼎城区花岩溪镇湖江坪村1组。

被申请人：常德市鼎城区城市管理和综合执法局，住所地湖南省常德市鼎城区玉霞街道善卷路2972号。

法定代表人：彭龙，局长。

申请人不服被申请人于2022年6月15日作出的常鼎城管罚决字〔2022〕第220006号行政处罚决定，向本机关申请行政复议。本机关依法予以受理，现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的常鼎城管罚决字〔2022〕第220006号行政处罚决定书。

申请人称：1.莱茵小镇三区地下车位判给陈云华个人后而发生改变。2.莱茵小镇三区地面升级改造是经过小区绝大多数业主（小区总户数139户，其中入住119户，有104户业主签名）同意做出的改造，并非个人行为。3.被申请人关于申请人毁绿占道的说法纯属空穴来风，没有充分理由和依据证明，与事实完全不符。4.被申请人给出的处罚决定依据不充分。莱茵小镇在改造之初即2021年8月24日向政府递交了申请报告，经过绝大多数业主的签名同意。2021年11月底才动工改造，期间政府未答复。在地面改造的过程中，被申请人等执法部门也未强行阻止。莱茵小镇三区地面升级改造后被申请人将毁绿占道面积测定为2576平方米，忽视了该小区种植草皮、树木的面积2600多平方米，且消防通道也由此前不足两米而扩展到四米以上。莱茵小镇三区四、六栋住所无消防设施，有关部门不闻不问。

被申请人称：一、莱茵小镇三区绿地改造需要取得合法手续。

首先，小区绿地改造需要获得行政主管部门批准。根据《城市绿化条例》第十九条第二款的规定，因建设或者其他特殊需要临时占用城市绿化用地，须经城市人民政府城市绿化行政主管部门同意，并按照有关规定办理临时用地手续。《常德市城市绿化管理办法》第二十一条规定，任何单位和个人不得破坏城市绿地，不得擅自改变城市绿化规划用地性质、占用城市绿地。因建设或者其他特殊需要临时占用城市绿地的，应当向城市绿化行政主管部门报批。临时占用绿地期限一般不得超过两年；占用期满后，占用者应当恢复原状并及时归还。据此，无论是申请人个人，还是莱茵小镇三区全体业主试图将绿地改造成停车位，均需向城市绿化行政主管部门报经批准。

其次，申请人等人未获得城市绿化行政主管部门的批准。张华、李林及申请人三人在行政复议申请书中均提到，在莱茵小镇三区占用绿地改造车位的初期就向政府递交了申请报告。但三人未提供政府或行政主管部门收到申请报告的证据材料。而且即便三人代表莱茵小镇三区业主递交了报告，如果未取得城市绿化行政主管部门的同意，也不意味着三人的行为具有合法性。根据常德市鼎城区园林绿化服务中心出具的《绿化违法案件核定》证实，莱茵小镇三区毁绿、占绿共2576平方米。

最后，小区其余业主不知晓申请人未获批准。申请人在行政复议申请书中辩解，占用小区绿地改造车位经过小区绝大多数业主同意，并非是申请人的个人行为。从公安机关提取的签名表可知，莱茵小镇三区有85户业主签字，但是该表未附表决内容，无法确定85户业主同意绿地改建车位的事实。且被申请人执法人员询问王和桂、魏先英时，均表示反对或不同意占用绿地。即使小区绝大多数业主同意改造行为，不代表业主同意申请人不经行政主管部门擅自改造。从公安机关及被申请人收集的询问笔录、现场照片、微信群聊天截图均证实，申请人并未告知全体业主占用绿地改造车位的行为未经行政主管部门批准。另外，2021年8月24日，被申请人在莱茵小镇三区张贴的《关于禁止占用城市绿化用地的告知书》可证实，被申请人已明确告知全体业主未经行政主管部门同意，不得随意占用、毁坏绿地。若申请人所述向政府或行政主管部门递交申请报告属实，更证明其明知未经批准不得擅自占用、毁坏绿地。

二、吕某某等人实施了毁绿、占绿的违法行为。

申请人雇请人员、机械施工。根据公安机关询问申请人等三人及挖机驾驶员陈佳、李朝阳的证言证实，李林负责管钱，张华和申请人负责雇请挖机驾驶员，三人直接实施了莱茵小镇三区的毁绿、占绿行为。

申请人对被申请人的执法行为置若罔闻。申请人在行政复议申请书中辩解，被申请人未对其违法行为强行制止。事实上，2021年8月24日，被申请人在莱茵小镇三区张贴的《关于禁止占用城市绿化用地的告知书》已证实，在申请人等三人违法改造之前就已严令禁止。在施工期间，被申请人也派出执法人员予以制止，并通过执法记录仪予以固定。而且，申请人、李林、汤士家等人均证实，被申请人与公安机关多次前往现场阻止施工，但申请人等与执法人员打时间差，突击夜晚施工。

三、吕某某等人造成了毁绿、占绿的严重后果。

2021年12月6日，常德市鼎城区园林绿化服务中心向被申请人出具了《绿化违法案件核定》及鼎城区规划事务中心损绿现场测绘图证实，申请人等三人在莱茵小镇三区毁绿、占绿共计2576平方米。根据《城市绿化条例》第二十七条、《常德市鼎城区城市管理行政处罚自由裁量权实施基准》第五十四条第三款的规定，对申请人等三人分别处以罚款人民币壹万元，并责令其恢复原状。

经审理查明：2021年8月，莱茵小镇三区部分业主自行筹措资金，由李林负责财务工作，申请人负责工程规划，联系建筑材料和聘请施工工人，张华负责人员调度和文档方面的工作，欲改造小区绿化、设置地上停车位；2021年8月24日，被申请人在莱茵小镇三区张贴《关于禁止占用城市绿化用地的告知书》；2021年9月，张华、李林及申请人在未取得相关审批手续的情况下雇佣人员开始施工；2021年11月，被申请人及红云派出所上门劝阻违法施工行为；2021年12月2日，被申请人在现场检查中发现张华、李林及申请人雇佣他人在莱茵小镇三区内故意损毁城市绿地和树木花草、擅自砍伐城市树木、擅自占用城市绿地的行为；2022年6月15日，被申请人对申请人作出罚款壹万元并责令恢复原状的行政处罚决定；2022年7月7日，申请人不服该行政处罚决定向本机关申请行政复议；2022年8月31日，被申请人作出撤销常鼎城管罚决字〔2022〕第220006号行政处罚的决定。

2021年10月9日常德市人民政府令第15号修正《常德市城市绿化管理办法》，对本案行政处罚决定的适用条款第三十条和第三十二条等条款进行了修正并施行。

本机关认为：根据《城市绿化条例》第二条之规定，本条例适用于在城市规划区内种植和养护树木花草等城市绿化的规划、建设、保护和管理。根据《常德市城市绿化管理办法》第二条之规定，本市城市规划区、县城和建制镇规划区内绿化的规划、建设、保护和管理，适用本办法。该办法第三十条规定，违反本办法第二十一条规定，擅自占用城市绿地的，由城市绿化行政主管部门责令限期退还、恢复原状，逾期不改正的，给予警告或者通报批评，对单位可以并处500元以上3000元以下罚款，对个人可以并处200元以上1000元以下罚款；情节严重的，对单位处3000元以上5000元以下罚款，对个人处1000元以上2000元以下罚款。

涉案的绿地系建筑区划内的绿地（居住区附属绿地），属于莱茵小镇三区全体业主所有，该绿地的保护和管理适用《城市绿化条例》和《常德市城市绿化管理办法》。莱茵小镇三区至今没有成立业主委员会，本案中出现的“莱茵小镇三区理事会”不属于依法成立的组织，该理事会不具备代表全体业主的法律资格，申请人作为该理事会成员，做出的行为在没有获得业主授权委托的情形下应视为行为人的个人行为。本机关对申请人关于地面升级改造是集体行为而非个人行为的主张不予支持。申请人存在没有获得城市绿化行政主管部门的同意和批准擅自占用城市绿化用地、损坏城市花草树木和绿化设施的行为。根据《常德市鼎城区城市管理和行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》，被申请人系鼎城区范围内的城市绿化行政主管部门，在本案中具有合法的行政主体资格。

综上所述，申请人存在损毁城市绿地和树木花草、擅自砍伐城市树木、擅自占用城市绿地的行为，且该行为属于申请人的个人行为，被申请人认定申请人行为违法的事实清楚，证据确凿。但被申请人作出行政处罚决定时《常德市城市绿化管理办法》已经修正并施行，被申请人仍适用修正前的条款属于适用法律错误。鉴于被申请人已于2022年8月31日撤销常鼎城管罚决字〔2022〕第220006号行政处罚决定，本机关不再撤销该行政处罚决定。

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第2目之规定，本机关作出如下决定：

确认被申请人于2022年6月15日作出的常鼎城管罚决字〔2022〕第220006号行政处罚决定违法，责令被申请人在法定期限内重新作出具体行政行为。

申请人如对本决定不服，可以自接到本决定之日起十五日内，依法向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

常德市鼎城区人民政府

2022年9月5日