申请人：王利敏。

被申请人：常德市鼎城区卫生健康局，住所地常德市鼎城区红云街道临沅路437号。

法定代表人陈友志，局长。

委托代理人高刚来，工作人员，特别授权代理。

委托代理人袁朝辉，工作人员，一般授权代理。

第三人：常德市鼎城区顺康大药房。

法定代表人毛某某，投资人。

委托代理人曾志学，常德市武陵区天地法律服务所基层法律服务工作者，一般授权代理。

申请人不服被申请人2024年6月25日作出的常鼎卫医罚字〔2024〕4号《行政处罚决定书》，于8月22日向本机关申请行政复议。本机关于8月29日依法予以受理，适用普通程序审理。现已审理终结。

申请人请求：请求撤销常鼎卫医罚字〔2024〕4号《行政处罚决定书》。

申请人称：被申请人作出行政处罚决定的过程违反法定程序，存在先入为主、偏听偏信的情形。被申请人强行要求申请人承认为袁某实施了注射、清创换药行为。申请人没有对袁某实施诊疗活动，被申请人认定申请人给袁某清创换药不是事实。

被申请人认定申请人收取袁某的8200元为非法所得与客观事实不符。申请人只是根据袁某的要求购买药物和其他材料，对袁某购买的药品做了必要的使用说明及注意事项，没有亲自动手处理，不构成诊疗。申请人为袁某购买糖尿病药品、进行血糖监测只是药店提供的一个常规服务，与袁某癌症的诊疗和后期的死亡没有必然联系。

被申请人对申请人处以40000元的罚款没有法律依据。申请人是第三人的员工，收取袁某的费用无论是否合法都交给了第三人。收费主体是第三人，申请人只是经手人。

被申请人称：被申请人严格按照法定程序进行调查取证。案件由常德市卫生和计划生育综合监督执法局移送。袁某的妻子张某提供了袁某生前在第三人处治疗期间与申请人的微信聊天记录，聊天时间自2023年11月22号至2024年1月6日。被申请人对申请人、张某准、张某进行询问形成《询问笔录》。能证明申请人为袁某开展了清创换药、打针、测血糖、指导用药等诊疗行为。假设应申请人所说，其没有注射行为，只提供胎盘多肽注射液、收取代注费用，注射行为是卫校诊所代注。但胎盘多肽注射液是一种处方药，在没有处方的情况下患者不能购买，申请人为患者提供此药即申请人开具了处方药。卫校诊所的代注行为也是药物注射服务外包行为。

对非法所得的认定。被申请人的证据有：张某提供的一张包括打针、小针、换药、口服液、开喉剑等诊疗交易明细，实付8200元的照片一张，据张某所言该照片是袁某生前发给她的。实际交易金额与袁某和申请人微信聊天、转账记录显示的金额8200元一致。申请人和张某在询问中也认可了此笔账目，有《询问笔录》为证。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条“违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”及卫生部法监司关于对《医疗机构管理条例》中非法所得的认定的答复（卫法监法发〔2000〕第45号）：“非法所得指的是未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的全部收入，包括成本在内。”因此，8200元认定为非法所得符合法律规定。

被申请人对申请人罚款40000元的依据。申请人未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》擅自为袁某开展清创换药等诊疗活动的行为违反了《中华人民共和国医师法》第十三条第四款“未注册取得医师执业证书，不得从事医师执业活动。”的规定，依据《中华人民共和国医师法》第五十九条“违反本法规定，非医师行医的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止非法执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得二倍以上十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。”的规定给予行政处罚。根据《湖南省卫生健康行政处罚裁量权基准》（湘卫发〔2024〕3号）“第一章第二节《中华人民共和国医师法》第五十九条【裁量基准】1.从轻情形：非医师行医不足3个月，且未造成危害后果的。处罚标准：责令停止非法执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得2倍以上4倍以下的罚款，违法所得不足1万元的，按1万元计算。”的规定，被申请人认为申请人为一名患者开展了诊疗活动，时间未超过两个月。但在案件调查中申请人拒不配合调查取证，并提供虚假证据（常德卫校普通药品处方笺，开方日期为2023-12-12，处方中病历号：20240407155016，日期不一致），不正视错误，应从严处罚，因此决定处以违法所得4倍的罚款。罚款金额40000元符合法律规定。

第三人称：被申请人作出的行政处罚决定认定违法行为的主体错误，存在一事二罚的违法行为。第三人没有参与诊疗活动，不承担违法行为的法律责任。毛某某不是第三人的投资人更不是法定代表人，是申请人在毛某某不知情的情况下擅自变更登记，毛某某已经向人民法院起诉申请人、常德市鼎城区市场监督管理局工商变更登记一事，请求撤销工商变更登记。

经审理查明：2015年10月10日，第三人常德市鼎城区顺康大药房经原常德市鼎城区工商行政管理局依法登记取得营业执照，登记的投资人为毛某某，经营范围有处方药、非处方药……

2022年10月31日，第三人取得常德市鼎城区市场监督管理局出具的《第二类医疗器械经营备案凭证》，该凭证记载法定代表人毛某某，企业负责人毛某某，经营范围旧版：6815注射穿刺器械……

2023年12月20日，第三人进购胎盘多肽注射液20件。

2023年11月22日，申请人主动添加袁某的微信。12月27日，申请人向袁某发送“握手”的表情后，袁某向申请人发起人民币8200元的微信转账。11分钟后申请人向袁某发送一张记载8200元明细的图片并接收转账。12月30日，袁某向申请人发起人民币2580元的微信转账。10分钟后申请人接收转账。

2024年4月2日，被申请人对申请人立案调查。经调查取证、事前告知、组织听证、集体讨论等法定程序，认定申请人为一名患者开展了清创换药等诊疗活动属于非法行医，时间未超过两个月，违法所得8200元，决定对申请人从轻处罚，于6月25日作出常鼎卫医罚字〔2024〕4号《行政处罚决定书》对申请人罚款人民币肆万元整。申请人不服，提出行政复议申请，形成本案。

本机关认为：被申请人对申请人和第三人之间的关系没有依法辨明，混淆申请人的案涉行为是个人行为还是履行第三人要求的职务行为，没有明确违法行为的责任主体，导致行政处罚程序中事实认定不清。且被申请人收集的申请人与袁某之间的微信聊天记录不足以证明申请人亲自实施了清创换药的行为，被申请人仅凭证人证言认定申请人存在违法行为，系没有收集足够的证据，证明力不足。同时，被申请人在对申请人的案涉行为进行违法所得认定时也未能收集足够的证据证明违法所得的账目明细即违法所得如何组成，也未能证明违法所得的所得人系申请人，属于事实不清、证据不足。

综上所述，现根据《中华人民共和国行政复议法》第六十四条第一款第（一）项的规定，本机关决定如下：

撤销常德市鼎城区卫生健康局作出的常鼎卫医罚字〔2024〕4号《行政处罚决定书》。

申请人和第三人如对本决定不服，可以自接到本决定之日起十五日内，依法向常德市中级人民法院提起行政诉讼。

常德市鼎城区人民政府

2024年10月16日